高艳东:用德日刑法理论限缩正当防卫是南橘北

来源:原创   2020-06-29 03:41  编辑:admin  人气:

  

  高艳东

  把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。

  近年来,防卫行为人属于正当防卫还是防卫过当,在实践中引起了较大的争议。一些案件引起的争议之一是,行为人在可以报警的情况下却主动出击,是否符合正当防卫的要求。类似困惑还有,在加害人肆意破坏社会秩序时,普通市民能否主动攻击破坏者。这里就需要考察正当防卫的本质和我国正当防卫制度设立初衷,在理论上重新审视德日刑法限制民众防卫权背后的理论,帮助我们在借鉴国外有益成分基础上,完善我国正当防卫制度以指导司法适用。

  正当防卫不只是违法阻却事由

  德日刑法主要在入罪的过程中评价正当防卫。按照德日刑法主流学说三阶层理论,犯罪成立需要构成要件符合性、违法性、有责性,正当防卫也具备构成要件符合性,但因存在违法阻却事由而在违法性阶段排除了犯罪性。换言之,防卫杀人、暴徒杀人、精神病杀人,都是杀人行为,都符合故意杀人罪的构成要件;只是在违法性阶段,防卫杀人没有法益侵害性,存在违法性阻却事由,因而不成立犯罪。

  把正当防卫看成违法阻却事由,有悖于正当防卫的正面形象。按照德日三阶层理论,构成要件是违法的类型,符合构成要件就推定具有违法性——原则上具有违法性——只是因为例外的阻却事由,才排除犯罪性。防卫杀人,一开始就与暴徒杀人一样,带着罪恶的外表,被假定为犯罪而进入了犯罪论评价。换言之,防卫杀人具有有罪的外形和无罪的内核。德日刑法都是戴着有色眼镜看待防卫杀人,即先初步肯定杀人罪再否定杀人罪,而没有在刑法评价的开始阶段就肯定防卫杀人的正当形象。

  刑法理论假定防卫杀人有罪的预设,自然会传导到司法实践中。司法人员按照“杀人者皆有罪”的观念,一开始就认为防卫杀人具有犯罪的外形,以入罪为原则,以出罪为例外。

  把正当防卫视为违法阻却事由,是德日刑法理论的体系性错误。虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的,但把本质正当的防卫杀人,与完全邪恶的暴徒杀人放在一起,按照犯罪成立条件进行三阶层的评价,是黑白同框。未来,中国刑法在构建犯罪论体系时,应当在一开始就将正当防卫排除在犯罪构成之外。

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